La Vida Salvaje de la simplificación en la Contratación Pública. El Diseño

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La Vida Salvaje de la simplificación en la Contratación Pública. El Diseño | Melián Abogados

La Vida Salvaje de la simplificación en la Contratación Pública. El Diseño

Aunque de cuando en cuando vuelva de forma recurrente aquel anuncio-trabalenguas del Ministerio de defensa modificando otro anterior de una contratación, lo cierto es que, quienes andamos enredados con la contratación pública, sabemos por desgracia, que eso, más allá de ser una anécdota motivo de chanza, demuestra cuán afilado están los espolones de la burocracia y de la complejidad en el que anda sumida la compra pública en nuestro país.

LCSP Nuevas Playas de la Contratación Pública | Melián Abogados

Arrastrando al propio sector público y a todos los operadores a una suerte de agujero negro de ineficiencia, ineficacia, descontrol y desgobierno de cuya influencia es preciso salir.

 

La simplificación en la contratación pública, una necesidad acuciante

Profesionalización y digitalización

La losa de burocracia e ineficiencia siempre ha venido pesando sobre la contratación pública y así se ha reconocido de forma generalizada. Algunas de sus causas, acentuadas particularmente a partir de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP), hay que buscarlas en la ausencia de un nivel adecuado de profesionalización1Sobre el alcance de lo que significa la profesionalización, es fundamental la referencia a la Recomendación (UE) 2017/1805 de la Comisión de 3 de octubre de 2017 sobre la profesionalización de la contratación pública, construir una arquitectura para la profesionalización de la contratación pública. , una deficiente digitalización de los expedientes de contratación y licitación… (solo el 20% de los contratos en 2019 se licitaron electrónicamente2Vid. aquí la noticia).

Legislación excesivamente reglamentista

También ha de achacarse a una legislación excesivamente reglamentista y preventiva, basada en unas Directivas respecto de las cuales cabe preguntarse si han logrado el objetivo proclamado de simplificar la contratación y disminuir las cargas de los licitadores3Vid. Wren, Robert J. (2019) ¿Las nuevas reglas de contratación han simplificado y mejorado el proceso de contratación pública? Tesis doctoral, Universidad Anglia Ruskin. Disponible aquí en inglés.

España y Europa

Por supuesto que esos problemas no son exclusivos de España4Vid. en Portugal: el Lei 41/XIV Establece medidas especiais de contratação pública e altera o Código dos Contratos Públicos e o Código de Processo nos Tribunais Administrativos; en Francia el Projet de loi nº 2750, adopté par le Sénat d’accélération et de simplification de l’action publique  y en Italia el decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 de Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale, pero sí que en nuestro caso resulta más acuciante solucionar. Así se reconoce dentro de nuestro país y también fuera5Vid. COM(2020) 509 final Recomendación de RECOMENDACIÓN DEL CONSEJO relativa al Programa Nacional de Reformas de 2020 de España y por la que se emite un dictamen del Consejo sobre el Programa de Estabilidad de 2020 de España.. También los indicadores objetivos de nuestra contratación ofrecen una imagen mejorable6Public Procurement and the Single Market. Reporting period:01/2019 – 12/2019. La necesidad de simplificar nuestra compra pública se ha puesto nuevamente de manifiesto con la necesidad de gestionar los fondos europeos habilitados para la lucha contra las consecuencias de la pandemia7Vid. Conclusiones de la reunión extraordinaria del Consejo Europeo (17, 18, 19, 20 y 21 de julio de 2020), que sin dejar de ser un problema que preocupe en general a todos los países europeos8Vid. Will European Union countries be able to absorb and spend well the bloc’s recovery funding?, es especialmente premioso en el caso de España por lo señalado anteriormente.

Métodos y herramientas

Desde luego que son necesarias las reformas legislativas, pero indudablemente y de forma necesaria es preciso empezar a utilizar distintos métodos y herramientas, para lo cual es conveniente ponerlas sobre la mesa e incluso apoyarlas desde las modificaciones legales que en estos momentos se cuecen, tanto en el Parlamento9Vid. Proyecto de Ley de medidas urgentes por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales (procedente del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero). (121/000005). como dentro del seno del propio Gobierno de la Nación10Vid. Presentación del Plan de Recuperación…. El éxito o el fracaso de las mismas dependerá de emprender acciones desde las distintas perspectivas que más adelante explicamos.

Algunos rasgos de la complejidad de la contratación pública

En la vida real, la naturaleza ultra-técnica de la contratación pública por sí la convierte en una suerte de círculo mágico difícilmente penetrable que la aleja del interés del público.

Complejidad

Por lo general, la compra pública no es entendida por los ciudadanos; ni el procedimiento ni los documentos del mismo son entendidos por quienes se suponen son sus destinatarios, los empresarios y empresas. Ni siquiera, muchas veces, es comprendida por los propios operadores públicos, que de ordinario se limitan a copiar y pegar de forma casi autómata.

Probablemente por la propia legislación, la lucha contra la corrupción y la necesidad de control, la mencionada naturaleza técnica (quizás conscientemente exagerada para hacer de la contratación pública un conocimiento exclusivo) los procedimientos, documentos y requisitos de la licitación crean, la mayor parte de las veces, una limitación más que una solución.

Lenguaje espacializado

De ordinario, la contratación se abandona a lo jurídico. La gestión de las operaciones de contratación pública se suele encomendar a quienes tienen una competencia exclusivamente jurídica. El objetivo principal es que los documentos de los contratos y el procedimiento respeten la ley. Se utiliza un lenguaje especializado y técnico y los riesgos del contrato se endosan uno a uno al adjudicatario con todo tipo de prevenciones, creando un complejo entramado de cláusulas de autoprotección.

El contrato se centra en los incumplimientos, disputas y soluciones y no en que se comprenda su contenido, y específicamente las necesidades a satisfacer. Cuestión ésta última que se visibiliza en los Pliegos de Prescripciones técnicas que de común dejan poco espacio para las soluciones más innovadoras y eficientes que pueden aportar los licitadores.

Desconfianza

Metafóricamente diríamos que se vulnera la presunción de inocencia. El órgano de contratación parte de la presunción de incumplimiento del contratista, identificando la desconfianza como el principal rasgo de la relación que se establece entre ambos y no la de una relación económica sana con intercambio de prestaciones, que es de lo que en definitiva se trata.

Densidad de información en los pliegos

Frecuentemente asistimos, con pavor, a licitaciones de poca entidad económica cuyos pliegos implican la lectura de cientos de folios. El contenido de la mayor parte de ellos nunca servirá para nada, salvo para hacer más compleja la licitación, bien porque reproduce lo que ya de forma poco clara dice la ley, o porque el pliego es copia literal —variando el objeto del contrato y alguna cosa más—, de otro anterior.

Interés en lo económico

En la forma, ningún amago de querer implicar el interés del licitador más allá de lo puramente económico, de empujarle a querer entender el porqué de la licitación y de satisfacer las necesidades que motivan la licitación incorporando el mayor valor posible a su prestación.

Actividad de mínimos

Las empresas, en esa relación asimétrica basada en la desconfianza, también desconfían y despliegan una actividad de “mínimos” en cumplimiento del contrato. Para salvar la brecha entre la Ley y sus exigencias, los procedimientos y documentos de la contratación y las empresas y empresarios, es necesario ponen en marcha muchos mecanismos, entre ellos, es preciso simplificar.

Simplificación

En términos matemáticos, simplificar una fracción consiste en transformarla en otra equivalente más simple. Generalizando, simplificar es hacer las cosas más complejas en simples, es decir, en menos difíciles o complicadas, más comprensibles. Si se quiere, más humanas.

Las cuatro cuerdas de la simplificación en la contratación pública

Por supuesto que se puede agilizar la contratación utilizando las formas de racionalización contempladas en la Ley, acuerdos marco, sistemas dinámicos de contratación, centrales de compras…, pero aun así la compra pública seguirá siendo compleja.

También se pueden ampliar los umbrales de la adjudicación directa o potenciar los procedimientos negociados sin publicidad o modificar otras cuestiones en la Ley, ya sea de forma circunstancial por razón de la lucha contra el COVID-19 o con vocación de permanencia11Vid. Nota al pie nº 4.; aún así la contratación requiere “tocar” como si de un acorde se tratara, además de la Ley, otras cuerdas: La de la digitalización, la de la profesionalización y la del diseño.

Desde esa perspectiva, las técnicas de simplificación son una herramienta o técnica más de lo que entendemos un objetivo más general que es el de agilizar la contratación y que si no es combinada con otras acciones que involucran la modificación de la propia Ley, la digitalización y la profesionalización, y las demás sin ella misma cualquier esfuerzo que no implique las áreas aludidas puede hacer inútil cualquier esfuerzo a los objetivos de buena gobernanza de la contratación y sus principios.

Igual que ha ocurrido con la administración electrónica, la contratación pública se ha hecho electrónica, de aquella manera. Muchas de las entidades del sector público únicamente han digitalizado las licitaciones públicas. La mayor parte de las que tienen digitalizada la gestión de los expedientes, no han aprovechado la ocasión para cambiar la gestión de la contratación, automatizando actuaciones administrativas, particularmente las de control12Como refiere Álvaro García Molinero en su blog., estandarizando los documentos eliminando trámites inútiles, ineficiencias, resumidamente, para simplificar.

En resumidas cuentas, de ordinario se ha limitado a digitalizar la burocracia. Además, de forma inconexa con el procedimiento de e-licitación, de tal manera que la aplicación de gestión no se comunica de forma “natural” con la plataforma de licitación y viceversa. Tampoco, como apuntábamos más arriba, la e-licitación ha logrado aún generalizarse.

De la profesionalización, de la que ya nos ocupamos en su día13Vid. Buen Gobierno y Profesionalización en la Contratación Pública y La necesaria profesionalización de la contratación pública, es por descontado es la llave que habilita de forma más eficiente cualquier esfuerzo que se haga en agilizar los procedimientos de contratación. Es la condición sine qua non también para desplegar todas las oportunidades para hacer estratégica la compra publica y desplegar todo su potencial transformador más allá de la mera compra de bienes y servicios. También de la compra pública estratégica hemos hablado14Vid. Blockchain y contratación pública estratégica (ene. de 2019)  Contratación administrativa práctica: revista de la contratación administrativa y de los contratistas, ISSN 1579-3036, Nº. 159, 2019. Wolters Kluwer. Hoy toca reflexionar siquiera someramente sobre una cuestión que comúnmente pocos agentes de los que intervienen en la compra pública, principalmente los juristas dan la importancia que realmente tiene: el diseño.

Diseño

Normalmente cuando se ha hablado de diseño dentro de los procesos de compra pública se ha hecho desde el punto de vista del diseño del proceso. Desde una perspectiva puramente procedimental, el diseño, listas de control, árboles de decisión, diagramas de flujo y tareas, etcétera, pueden ayudar a simplificar, en la medida en que nos ayudan a revelar lo invisible, a identificar los trámites inútiles o susceptibles de automatizar y el camino para hacer más lógico el proceso.

Desde el punto de vista teleológico, los destinatarios de los documentos de la contratación y la información que contienen son las empresas y empresarios. No obstante, el autor de dichos documentos no los concibe para ser leídos por los destinatarios. Los licitadores aceptan esos documentos porque parece que no puedan ser de otra forma y no les va a quedar más remedio que aceptarlos, por lo que no los leen. ¿Por qué alguien leería los términos y condiciones sobre los cuales no tienen ninguna influencia? Algo similar a lo que sucede con los contratos de adhesión o la aceptación de las condiciones de uso15En 2014 un experimento, respaldado por la agencia Europol, liderado por la firma finlandesa F-Secure, incluyó en las cláusulas de aceptación una que decía «el firmante accede a entregar a su primer hijo para toda la eternidad» al aceptar los términos y condiciones. Leer noticia. de, por ejemplo, aplicaciones, redes sociales o compras on-line16Vid. El 88% de los usuarios acepta los términos y condiciones en internet sin leerlos, según OCU.

Estrategia de comunicación

Los pliegos transmiten información desde el órgano de contratación a las empresas. Mucha de esa información es parte de la Ley, pero se transmite tal cual, de la forma más inadecuada para su comprensión. Se olvida que la compra pública es una herramienta poderosa para estrategia de comunicación de la entidad pública. Sin querer ahondar demasiado, los documentos, el diseño del proceso, la manera en que se comunica y todas las cuestiones accesorias alrededor de la tramitación procedimiento de compra pública dice mucho de los valores y espíritu de una organización, de su naturaleza participativa, de si la compra pública es vista como un proceso colaborativo, de su consideración hacia las empresas y también hacia los ciudadanos…

Perspectiva empresarial

Desde la perspectiva empresarial, la compra pública es determinante para facilitar la entrada al mercado de nuevos operadores, establecer pautas de comportamiento de las empresas respetuosas con los principios de integridad, también para orientarlas hacia la innovación, el respeto hacia el medio ambiente y alinearlos con la lucha contra las desigualdades sociales.

PYMES

También puede ayudar a mejorar la posición de las empresas locales, que suelen ser las de menor tamaño y en general impulsar la competitividad del tejido empresarial. No obstante, Las empresas más necesitadas del acceso a los contratos públicos son las que menos se benefician de ellos, particularmente las PYMES. Desde este punto de vista, la redacción de pliegos se aborda internamente utilizando un enfoque basado en el riesgo, incidiendo en lo técnico-jurídico y olvidando por completo quienes son los destinatarios, que es necesaria su comprensión completa; lo que aleja, particularmente a las PYMES, de la compra pública. 

Aclarar la información

Para involucrar a los operadores, desde la perspectiva comunicativa, un contrato público bien diseñado utilizaría herramientas que aclararan la información que el lenguaje escrito no logra explicar de forma eficaz, que hace más evidente la lógica y la estructura de los documentos, que utiliza formularios y ayuda a su cumplimentación, que facilita una estructura alternativa para el acceso a los contenidos, que utiliza cuadros de características, enlaces, lenguaje claro17Vid. en el blog de Javier Badía y el de Blanca Rego en que hay enlaces a distintos recursos. De ellos, me ha parecido muy interesante el documento de la UE “How to write clearly” y, por último, repleto de información y muy claro el reciente artículo de Rafa Camacho “Lenguaje claro y lectura fácil: las palabras precisas para la transparencia y el buen gobierno, comunicación ágil, que incorpora listas de control y preguntas frecuentes, que respeta los principios de composición del diseño: balance, proximidad, alineación, repetición, contraste y espacio, que usa imágenes, gráficos y tablas para ejemplificar, enfatizar o contrastar la información del texto, que usa iconos, índices, resúmenes, recortes, tipografía apropiada, jerarquía, interlineados, contraste, colores, equilibrio18Vid. la biblioteca de patrones de diseño de contratos de Stefania Passera y Helena Haapio para la World Commerce & Contracting

Simplificación en la contratación pública, valores e ideales

Muchas de las herramientas reseñadas tienen que ver con la simplificación, pero también, con cómo se transmiten los valores e ideales de una organización, su marca, su estilo, como, por ejemplo, la maquetación de la documentación; otras también con la contextualización de la información, por ejemplo, en la memoria del contrato o en los propio pliegos. ¿Porqué no informar a las empresas del tiempo que llevará leer los pliegos? y si se trata de e-contratación, ¿porqué no incorporar a los documentos del contrato público elementos desplegables, ventanas de contextualización, barras de progreso, hiperenlaces o elementos audiovisuales dentro del propio documento que facilite su navegación y su comprensión? En definitiva, se trata de información digital.

La combinación de diseño y propósito, conciliando forma y sustancia, haciendo accesible la complejidad, revelando lo invisible, simplifica también la compra pública.


*Esta entrada fue elaborada con ocasión preparatorio de la mesa de debate «La Vida Salvaje de la Simplificación de la Compra Pública» que tuve el placer de coordinar para el Congreso de Novagob 2020 en la que acompañé a Marta Alba Pacheco, Pilar Batet, Fco. Javier García y Guillermo Yáñez, amigos todos y trabajadores destacados de la compra pública en nuestro país a los que dedico esta entrada. A continuación puedes ver nuestra conversación (comienza en el momento 1h:57min.): y sus conclusiones en un cuadro elaborado por Guillermo.

 



Notas[+]

⇡ 1 Sobre el alcance de lo que significa la profesionalización, es fundamental la referencia a la Recomendación (UE) 2017/1805 de la Comisión de 3 de octubre de 2017 sobre la profesionalización de la contratación pública, construir una arquitectura para la profesionalización de la contratación pública.
⇡ 2 Vid. aquí la noticia
⇡ 3 Vid. Wren, Robert J. (2019) ¿Las nuevas reglas de contratación han simplificado y mejorado el proceso de contratación pública? Tesis doctoral, Universidad Anglia Ruskin. Disponible aquí en inglés
⇡ 4 Vid. en Portugal: el Lei 41/XIV Establece medidas especiais de contratação pública e altera o Código dos Contratos Públicos e o Código de Processo nos Tribunais Administrativos; en Francia el Projet de loi nº 2750, adopté par le Sénat d’accélération et de simplification de l’action publique  y en Italia el decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 de Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale
⇡ 5 Vid. COM(2020) 509 final Recomendación de RECOMENDACIÓN DEL CONSEJO relativa al Programa Nacional de Reformas de 2020 de España y por la que se emite un dictamen del Consejo sobre el Programa de Estabilidad de 2020 de España.
⇡ 6 Public Procurement and the Single Market. Reporting period:01/2019 – 12/2019
⇡ 7 Vid. Conclusiones de la reunión extraordinaria del Consejo Europeo (17, 18, 19, 20 y 21 de julio de 2020)
⇡ 8 Vid. Will European Union countries be able to absorb and spend well the bloc’s recovery funding?
⇡ 9 Vid. Proyecto de Ley de medidas urgentes por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales (procedente del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero). (121/000005).
⇡ 10 Vid. Presentación del Plan de Recuperación…
⇡ 11 Vid. Nota al pie nº 4.
⇡ 12 Como refiere Álvaro García Molinero en su blog.
⇡ 13 Vid. Buen Gobierno y Profesionalización en la Contratación Pública y La necesaria profesionalización de la contratación pública
⇡ 14 Vid. Blockchain y contratación pública estratégica (ene. de 2019)  Contratación administrativa práctica: revista de la contratación administrativa y de los contratistas, ISSN 1579-3036, Nº. 159, 2019. Wolters Kluwer
⇡ 15 En 2014 un experimento, respaldado por la agencia Europol, liderado por la firma finlandesa F-Secure, incluyó en las cláusulas de aceptación una que decía «el firmante accede a entregar a su primer hijo para toda la eternidad» al aceptar los términos y condiciones. Leer noticia.
⇡ 16 Vid. El 88% de los usuarios acepta los términos y condiciones en internet sin leerlos, según OCU
⇡ 17 Vid. en el blog de Javier Badía y el de Blanca Rego en que hay enlaces a distintos recursos. De ellos, me ha parecido muy interesante el documento de la UE “How to write clearly” y, por último, repleto de información y muy claro el reciente artículo de Rafa Camacho “Lenguaje claro y lectura fácil: las palabras precisas para la transparencia y el buen gobierno
⇡ 18 Vid. la biblioteca de patrones de diseño de contratos de Stefania Passera y Helena Haapio para la World Commerce & Contracting
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